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20 de Outubro de 2019

O Descumprimento da lei ou do ato Normativo inconstitucional pelo Poder executivo.

Publicado por Amanda Brito
mês passado

O DESCUMPRIMENTO DA LEI OU DO ATO NORMATIVO INCONSTITUCIONAL PELO PODER EXECUTIVO

Autora; Amanda de brito Coelho

Coautora: Maria Elizabete Magalhães

Introdução:

O Poder Executivo, assim como os demais Poderes de Estado, está obrigado a pautar sua conduta pela estrita legalidade, observando, primeiramente, como primado do Estado de Direito Democrático, as normas constitucionais593.

Dessa forma, não há como exigir-se do chefe do Poder Executivo o cumprimento de uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional, podendo e devendo, licitamente, negar-se cumprimento, sem prejuízo do exame posterior pelo Judiciário. Porém, como recorda Elival da Silva Ramos, "por se tratar de medida extremamente grave e com ampla repercussão nas relações entre os Poderes, cabe restringi-Ia apenas ao Chefe do Poder Executivo, negando-se a possibilidade 593 RTJ 96/496. Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:

Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores - Segurança denegada - Recurso não provido. Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se assim é, não há de negar ao Chefe do Executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de que se reveste" (TJ/SP – 3.ª Câmara Civil - Apelação n.º 220.155-1- Campinas, Rel. Des. Gonzaga Franceschini, decisão: 14-2-95). de qualquer funcionário administrativo subalterno descumprir a lei sob a alegação de inconstitucionalidade.

Sempre que um funcionário subordinado vislumbrar o vício de inconstitucionalidade legislativa deverá propor a submissão da matéria ao titular do Poder, até para fins de uniformidade da ação administrativa". Portanto, poderá o Chefe do Poder Executivo determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos normativos que considerar inconstitucionais594 .

ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Em relação ao momento de realização a presente classificação pauta-se pelo ingresso da lei ou ato normativo no ordenamento jurídico. Assim, enquanto o controle preventivo pretende impedir que alguma norma maculada pela eiva da inconstitucionalidade ingresse no ordenamento jurídico, o controle repressivo busca dele expurgar a norma editada em desrespeito à Constituição.

Tradicionalmente e em regra, no direito constitucional pátrio, o Judiciário realiza o controle repressivo de constitucionalidade, ou seja, retira do ordenamento jurídico uma lei ou ato normativo contrários à Constituição. Por sua vez, os poderes Executivo e Legislativo realizam o chamado controle preventivo, evitando que uma espécie normativa inconstitucional passe a ter vigência e eficácia no ordenamento jurídico.

Controle repressivo em relação ao órgão controlador Político Ocorre em Estados onde o órgão que garante a supremacia da constituição sobre o ordenamento jurídico é distinto dos demais Poderes do Estado. Judiciário ou jurídico É a verificação da adequação (compatibilidade) de atos normativos com a constituição feita pelos órgãos integrantes do Poder Judiciário. É a regra adotada pelo Brasil.

Misto Esta espécie de controle existe quando a constituição submete certas leis e atos normativos ao controle político e outras ao controle jurisdicional. Modelos clássicos de controle de constitucionalidade Apesar da diversidade de modelos595, historicamente, é possível identificar três grandes modelos de justiça constitucional.

Com base nos sistemas jurídicos adotados pelos diversos 594 STF - Pleno c Poderes Executivo e Legislativo, por sua Chefia - e isso mesmo tem sido questionado como o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade -, podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais" (cf. íntegra do Acórdão in RTJ 151/331-355).

Em defesa da não-aplicação de lei inconstitucional pela Administração Pública conferir excelente estudo de Maria Teresa de Melo Ribeiro (O princípio da imparcialidade da administração pública. Coimbra: Almedina, 1996. p. 138-149) que aponta as diversas variações doutrinárias alemãs, italianas e portuguesas. 595 Louis Favoreu aponta que "a diversidade de organização da justiça constitucional é muito grande; sem embargo disso, os diferentes sistemas podem reagrupar-se basicamente em grandes modelos: Ou se confia a justiça constitucional ao ordenamento jurídico ordinário, sempre dependendo de um Tribunal Supremo, conforme o chamado modelo americano, ou se atribui a justiça constitucional a uma jurisdição especialmente constituída para esse fim, cujo primeiro exemplo foi o Tribunal Supremo Constitucional da Áustria.

Sem embargo e por cima dessas diferenças, há que se ressaltar que na medida em que no primeiro modelo, os litígios constitucionais chegam ao Tribunal Supremo - e inclusive em algumas ocasiões são dirigidos diretamente a eles, o problema do estatuto e do lugar dos juízes constitucionais em um sistema político se coloca do mesmo modo em ambos os modelos"

(Informe general introductorio. In: Vários autores. Tribunales ordenamentos para garantia da supremacia da Constituição: modelo norte-americano, modelo austríaco e modelo francês596 . O direito norte-americano - em 1803, no célebre caso Marbury v. Madison, relatado pelo Chief Justice da Corte Suprema John Marshall - afirmou a supremacia jurisdicional sobre todos os atos dos poderes constituídos, inclusive sobre o Congresso dos Estados Unidos da América, permitindo-se ao Poder Judiciário, mediante casos concretos postos em julgamento.

interpretar a Carta Magna, adequando e compatibilizando os demais atos normativos com suas superiores normas. Posteriormente, em 1920, a Constituição austríaca criou, de forma inédita, um tribunal - Tribunal Constitucional - com exclusividade para o exercício do controle judicial de constitucionalidade das leis e atos normativos, em oposição ao sistema adotado pelos Estados Unidos, pois não se pretendia a resolução dos casos concretos, mas a anulação genérica da lei ou ato normativo incompatível com as normas constitucionais.

No entanto, a consagração efetiva da necessidade de sujeição da vontade parlamentar às normas constitucionais, com a conseqüente criação dos Tribunais Constitucionais europeus, ocorreu após a constatação de verdadeira crise na democracia representativa e do conseqüente distanciamento entre a vontade popular e as emanações dos órgãos legislativos, duramente sentida durante o período nazista.

A inexistência de um controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e atos normativos e de mecanismos que impedissem a criação de uma ditadura da maioria auxiliou na criação do Estado Totalitário alemão, sem que houvesse quebra da legalidade formal, demonstrando a necessidade da adoção do judicial review pela Lei Fundamental alemã de 1949. Otto Bachof afirma que "o facto de haver sido justamente um acto do legislativo - a chamada lei de autorização - que desarticulou (aus den Angeln gehoben hat) definitivamente, e sob uma aparência de preservação da legalidade, a Constituição da República de Weimar pode ter contribuído para dotar o Tribunal Constitucional Federal, como guarda da Constituição, de poderes extraordinariamente amplos precisamente face ao legislador"597 .

Como salienta Garcia de Enterría, "o fracasso do sistema weimariano de justiça constitucional (especialmente visível no famoso juízo de 1932, sobre o chamado golpe de Estado do Reich contra a Prússia de Von Papen, legitimado nas Ordenações presidenciais autorizadas pelo famoso artigo 48 da Constituição).

Levou a República Federal alemã, constitucionales europeos y derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudos Constitucionales, 1984. p. 22). Conferir, ainda: BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 191. 596 Jorge Miranda traz-nos essa classificação, denominando o terceiro modelo de"o modelo de fiscalização política, que, algo impropriamente, pode denominar-se francês (por remontar à ‘juria constitucional' de Siyès e ao Senado Conservador napoleónico e hoje se traduzir no Conselho Constitucional da Constituição de 1958 e que pode também entender-se ser o que prevalece, de harmonia com uma concepção jurídica diversa.

Constituições marxistas-leninistas, excepto na Jugoslávia) - ou de fiscalização por órgão político, ainda quando adopta processo jurisdicionalizado, e fiscalização necessariamente concentrada, seja preventiva ou a posteriori” (Manual de direito constitucional. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1988. t. 2. p. 320-322). 597 BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Coimbra: Almedina, 1994. p. 12. Igual entendimento é exposto por Gilmar Ferreira Mendes: "Não se pode dizer com certeza se os aliados tiveram alguma influência na instituição da Corte Constitucional, tal como admitido por Ridder.

É certo, todavia, que a avaliação negativa feita pelo Parlamentarischer Rat sobre a Constituição de Weimar influenciou fortemente a decisão em favor da instituição de uma jurisdição constitucional" (MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 10). François Luchaire, ao defender a necessidade de um órgão independente para tutelar os direitos fundamentais, faz essa mesma ressalva, citando o exemplo da Alemanha nazista, que, embora se tenha instalado segundo um procedimento perfeitamente constitucional, e tendo sido o próprio Parlamento quem suspendeu as liberdades individuais, acabou por gerar total desvirtuamento das leis, com conseqüente violação aos direitos fundamentais (El consejo constitucional frances. In: vários autores. Tribunales constitutionales europeus y derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1984. p. 57). surgida no segundo pós-guerra, sensibilizada pela perversão do ordenamento jurídico ocorrida no nazismo, a adotar, com algumas variantes importantes, o sistema kelsiano".

O controle exercido pelos Tribunais Constitucionais, longe de configurar um desrespeito à vontade popular emanada por órgãos eleitos, seja no Executivo seja no Legislativo, constitui um delicado sistema de complementaridade entre a Democracia e o Estado de Direito, que para manter-se balanceado, deve possuir claras e precisas regras sobre sua composição, competências e poderes.

O modelo francês prevê um controle de constitucionalidade preventivo a ser realizado pelo Conselho Constitucional, que, no transcurso do processo legislativo, poderá, desde que provocado pelo Governo, ou pelo presidente de qualquer das Casas legislativas, analisar a constitucionalidade de uma proposição ou de uma emenda, antes de sua promulgação, devendo pronunciar-se no prazo de oito dias. Ressalte-se, porém, a excepcionalidade prevista no art. 37.2 da Constituição francesa, que previu uma forma de controle repressivo de constitucionalidade.

Trata-se da possibilidade de o Conselho Constitucional francês analisar abstratamente a repartição constitucional de competências entre o Governo e o Parlamento. Como salienta Favoreceu,"o sistema de repartição de competências entre a lei e o regulamento provocou, por fim, o surgimento na França de um controle de constitucionalidade das leis".

CONTROLE PREVENTIVO Como já afirmado anteriormente, o princípio da legalidade e o processo legislativo constitucional são corolários; dessa forma, para que qualquer espécie normativa ingresse no ordenamento jurídico, deverá submeter-se a todo o procedimento previsto constitucionalmente.

Dentro deste procedimento, podemos vislumbrar duas hipóteses de controle preventivo de constitucionalidade, que buscam evitar o ingresso no ordenamento jurídico de leis inconstitucionais: as comissões de constituição e justiça e o veto jurídico. 6.1 Comissões de constituição e justiça A primeira hipótese de controle de constitucionalidade preventivo refere-se às comissões permanentes de constituição e justiça cuja função precípua é analisar a compatibilidade do projeto de lei ou proposta de emenda constitucional apresentados com o texto da Constituição Federal.

O art. 58 da Constituição Federal prevê a criação de comissões constituídas na forma do respectivo regimento ou do ato de que resultar sua criação e com as atribuições neles previstas. Esta hipótese de controle poderá ser realizada, também, pelo plenário da casa legislativa, quando houver rejeição do projeto de lei por inconstitucionalidade. O art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados criou a comissão de constituição e justiça e de redação.

Estabelecendo seu campo temático e sua área de atividade em aspectos constitucionais, legais, jurídicos, regimentais e de técnicas legislativa de projetos, emendas ou substitutivos sujeitos à apreciação da Câmara ou de suas comissões, para efeito de admissibilidade e tramitação. Por sua vez, o Regimento Interno do Senado Federal prevê, no art. 101, a existência da comissão de constituição, justiça e cidadania, com competência para opinar sobre a constitucionalidade, juridicidade e regimentalidade das matérias que lhe forem submetidas por deliberação do plenário, por despacho do Presidente, por consulta de qualquer comissão, ou quando em virtude desses aspectos houver recurso de decisão terminativa de comissão para o plenário. 6.2 Veto jurídico A segunda hipótese encontra-se na participação do chefe do Poder Executivo no processo legislativo.

O Presidente da República poderá vetar o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional por entendê-lo inconstitucional (CF, art. 66, § 1.º). É o chamado veto jurídico. Assim, no Brasil o controle preventivo de constitucionalidade é realizado sempre dentro do processo legislativo, em uma das hipóteses pelo Poder Legislativo (comissões de constituição e justiça) e em outra pelo Poder Executivo (veto jurídico).

CONTROLE REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE No direito constitucional brasileiro, em regra, foi adotado o controle de constitucionalidade repressivo jurídico ou judiciário, em que é o próprio Poder Judiciário quem realiza o controle da lei ou do ato normativo, já editados, perante a Constituição Federal, para retirá-los do ordenamento jurídico, desde que contrários à Carta Magna.

Há dois sistemas ou métodos de controle Judiciário de Constitucionalidade repressiva. O primeiro denomina-se reservado ou concentrado (via de ação), e o segundo, difuso ou aberto (via de exceção ou defesa). Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal previu duas hipóteses em que o controle de constitucionalidade repressivo será realizado pelo próprio Poder Legislativo.

Em ambas as hipóteses, o Poder Legislativo poderá retirar normas editadas, com plena vigência e eficácia, do ordenamento jurídico, que deixarão de produzir seus efeitos, por apresentarem um vício de inconstitucionalidade. Vejamos primeiramente as exceções. CONTROLE REPRESSIVO REALIZADO PELO PODER LEGISLATIVO 8.1 Art. 49, V, da Constituição Federal A primeira hipótese refere-se ao art. 49, V, da Constituição Federal, que prevê competir ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.

Em ambas as ocasiões, o Congresso Nacional editará um decreto legislativo sustando ou o decreto presidencial (CF, art. 84, IV) ou a lei delegada (CF, art. 68), por desrespeito à forma constitucional prevista para suas edições. 8.2 Art. 62 da Constituição Federal Uma vez editada a medida provisória pelo Presidente da República, nos termos do art. 62 da Constituição Federal, ela terá vigência e eficácia imediata, e força de lei, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, devendo ser submetida de imediato ao Congresso Nacional, que poderá aprová-la, convertendo-a em lei, ou rejeitá-la.

Na hipótese de o Congresso Nacional rejeitar a medida provisória, com base em inconstitucionalidade apontada no parecer da comissão temporária mista, estará exercendo controle de constitucionalidade repressivo, pois retirará do ordenamento jurídico a medida provisória flagrantemente inconstitucional.

Note-se que, enquanto espécie normativa, a medida provisória, uma vez editada, está perfeita e acabada, já tendo ingressado no ordenamento jurídico com força de lei independentemente de sua natureza temporária. Assim, o fato de o Congresso Nacional rejeitá-la, impedindo que converta-se em lei, ou mesmo que fosse reeditada por ausência de deliberação, em face da flagrante inconstitucionalidade, consubstancia-se em controle repressivo. Consagrando a idéia de existência de controle de constitucionalidade repressivo exercido em relação às medidas provisórias, por tratarem-se de atos normativos perfeitos e acabados, apesar do caráter temporário, o Supremo Tribunal Federal admite serem as mesmas objeto de ação direta de inconstitucionalidade.

Ressaltando que a edição de medida provisória, pelo Presidente da República, reveste-se de dois momentos significativos e inconfundíveis: o primeiro diz respeito a um ato normativo, com eficácia imediata de lei; o segundo é a sujeição desse ato ao Congresso Nacional, para que este não apenas ratifique seus efeitos imediatos produzidos, mas a converta em lei, com eficácia, definitiva. Dessa maneira, esse ato normativo poderá ser objeto de controle repressivo de constitucionalidade, seja por via de ação direta de inconstitucionalidade, seja por parte do Poder Legislativo.

CONTROLE REPRESSIVO REALIZADO PELO PODER JUDICIÁRIO No Brasil, o controle de constitucionalidade repressivo judiciário é misto, ou seja, é exercido tanto da forma concentrada, quanto da forma difusa. O art. 102, I, a, da CF, afirma competir ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Por sua vez, o art. 97 estende a possibilidade do controle difuso também aos Tribunais, estabelecendo, porém, uma regra, ao afirmar que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Difuso ou aberto Também conhecido como controle por via de exceção ou defesa, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento.

Controle incidente de constitucionalidade: suscitada, no voto de um dos juízes do colegiado, a questão de inconstitucionalidade da lei a aplicar, deve o Tribunal decidir a respeito; omitindo-se e persistindo na omissão - não obstante provocado mediante embargos de declaração viola as garantias constitucionais da jurisdição e do devido processo legal (CF, art. 5.º, XXXV e LIV), sobretudo quando, com isso, obstruir o acesso da parte ao recurso extraordinário" (Rextr. n.º 198.346-9/DF - Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça, Seção I, 5 dez. 1997, p. 63.919). respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fraccionário (turma, câmara ou seção).

Por maioria absoluta de seus membros, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Público (CF, art. 97; RIST F, arts. 176 e 177) 604 . A partir disso, poderá oficiar o Senado Federal, para que este, nos termos do art. 52, X, Constituição, através da espécie normativa resolução, suspenda a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. O Regimento Interno do Senado Federal prevê, em seu art. 386, que o Senado conhecerá da declaração, proferida em decisão definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, de inconstitucionalidade, total ou parcial de lei mediante: comunicação do Presidente do Tribunal; representação do Procurador-Geral da República; projeto de resolução de iniciativa da comissão de constituição, justiça e cidadania.

Referências Bibliográficas:

(TJ/SP – 3.ª Câmara Civil - Apelação n.º 220.155-1- Campinas, Rel. Des. Gonzaga Franceschini, decisão: 14-2-95).

Adin n.º 221/DF - medida cautelar - Rel. Min. Moreira Alves, Diário da Justiça, Seção I, 22 out. 1993, p. 22.251.

(cf. íntegra do Acórdão in RTJ 151/331-355).

Ribeiro (O princípio da imparcialidade da administração pública. Coimbra: Almedina, 1996. p. 138-149) que aponta as diversas variações doutrinárias alemãs, italianas.

Tribunales ordenamentos para garantia da supremacia da Constituição: modelo norte-americano, modelo austríaco e modelo francês596 .

O direito norte-americano - em 1803, no célebre caso Marbury v.

Madison, relatado pelo Chief Justice da Corte Suprema John Marshall.

Garcia de Enterría, "o fracasso do sistema weimariano de justiça constitucional (especialmente visível no famoso juízo de 1932.

José Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 191. 596.

constitucionales europeos y derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudos Constitucionales, 1984. p. 22).

ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1988. t. 2. p. 320-322). 597 BACHOF, Otto. Normas constitucionais

Art. 49, V, da Constituição.

art. 102, I, a, da CF.

Recurso extraordinário" (Rextr. n.º 198.346-9/DF - Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça, Seção I, 5 dez. 1997, p. 63.919). respectivo órgão especial.

CF, art. 5.º, XXXV e LIV).

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